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积极吸收国际通行公共采购规则、交易规则和最佳最新实践,提高修法质量

浏览次数:917    作者:肖洋    发布时间:2020-01-08 09:18:30    字号:        

------《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》部分法条研学体会

国家发展改革委2019年12月3日发布了《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)向社会公开征求意见。征求意见稿坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神,按照党中央、国务院深化“放管服”改革和优化营商环境的部署要求,着力完善招投标基本制度,助力经济高质量发展。招标投标法修订的总体思路是坚持问题导向,解决招投标市场存在的突出问题,同时立足深化招投标领域“放管服”改革、优化营商环境和促进经济高质量发展。
通过对征求意见稿的研学,笔者认为,征求意见稿立法高站位,制定、细化和明确了长期困惑招标投标活动实践的法条,特别是积极吸收了国际通行公共采购规则、交易规则和最佳最新实践,将有利于推动我国招投标法律制度进一步与国际通行公共采购和交易规则衔接,提升我国更高水平对外开放,促进招投标行业转型升级和推动经济高质量发展。
一、征求意见稿积极吸收了国际通行公共采购规则、交易规则和最佳最新实践,制定了与国际通行公共采购和交易规则衔接的法律制度,有利于提升我国更高水平对外开放,推动贸易和投资自由化便利化,维护多边贸易体制,适应开放型的世界经济。
《联合国国际贸易法委员会公共采购示范法》(2011年)(以下简称“示范法”)和世界银行投资项目采购体系(包含贷款采购指南/标准文件/最佳实践等)(以下简称“世行采购体系”)是国际通行的公共采购规则、交易规则和最佳最新实践,对国际贸易和投资具有普遍的示范和指导意义。为了坚持多边贸易体制的核心价值和基本原则,促进贸易和投资自由化便利化,推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展,征求意见稿积极吸收了国际通行公共采购规则、交易规则和最佳最新实践,增加和修订了与国际通行公共采购和交易规则衔接的部分法条,有利于提升我国更高水平对外开放。
(一)    进一步吸收和加强了“公开透明”原则
示范法和世行采购体系都把公开透明原则作为采购的核心原则,示范法鼓励采购人制定和公布未来一定时期内的采购计划(PP)。公布采购计划可约束采购人遵守采购计划,从而减少进行“临时”和“紧急”采购并因而采用竞争性较弱的采购方法的情形,还可以加强竞争,有利于更多的承包商/供应商获悉采购机会、评估其参与采购的意向并事先就其参与采购制订相应计划。公布采购计划还可能对更广泛的治理工作产生积极影响,特别是有助于开放采购过程,供社会参与,有利于减少腐败。世行采购体系要求采购人和世行实施适当的采购活动审查,同时采用适当的文档记录和信息披露,要求采购人制定和公布未来一定期间的采购计划(PP),并要求至少每年在项目实施期间定期更新。
为此,征求意见稿增加了第十一条:国家鼓励招标人发布未来一定时期内的拟招标项目信息,供潜在投标人知悉和进行投标准备。依法必须进行招标的项目,除属于应急、抢险等紧急用途的外,招标人应当编制包括拟招标项目概况、标段划分、预计招标时间等在内的招标计划,于首次招标的招标公告发布至少十日前在国家规定的媒介公布;招标计划应当根据项目进展情况进行更新。
(二)有效借鉴和深化了“物有所值(VfM)” 原则和“经济(Economy)” 原则
示范法指出,联合国国际贸易法委员会之所以决定拟订采购示范法,是希望通过示范法来帮助处理许多国家的采购立法不够完备或者已经过时,导致采购过程没有效率效能,公共采购部门因此不能使公共资金开支充分实现物有所值。示范法要求采购规则应当有利于实现采购资金的成本效益目标,但同时反对异常低价的响应。为此,示范法第一章总则第20条规定了“否决异常低价相应”:如果采购人确定,价格结合响应文件的其他构成要素相对于采购标的异常偏低,由此引起采购人对递交了该响应文件的承包商/供应商履行采购合同能力的关切,采购人可以否决该响应文件,前提条件是采购人已经以书面形式要求该承包商/供应商引起采购人对其履行采购合同能力关切的响应文件提供细节,并且采购人已考虑到该承包商/供应商在这一要求之后提供的任何信息以及响应文件中列入的信息,但在所有这些信息的基础上继续持有关切。
世行核心采购原则就包括物有所值原则(VfM)和经济原则(Economy)。物有所值原则是指资金使用应符合效果、效率和经济性,这就要求在适当情况下对有关成本和利益、风险、非价格属性和/或全周期成本进行评估。仅价格不一定能代表物有所值。经济性原则需要考虑的因素包括可持续性、质量、适当情况下的非价格属性和/或全周期成本,以实现物有所值。上述原则允许将世行与采购人同意的经济、环境和社会因素等纳入采购过程,也允许确认和增加具体的可持续标准,以支持借款人的可持续采购政策。
虽然异常低价的投标似乎会代表好的价值,但它可能会导致更高的总体成本、合同延迟甚至合同失败。换句话说,接受异常低价的投标(ALB)有可能使合同处于危险之中,因为 ALB 经常由承包商/供应商提交,他们可能无法按照定价完成工作,或者他们可能只是由于报价中出错而无法完成这项工作。因此,采购人必须花时间和资金去管理一个表现不佳的承包商/供应商,或寻找一个新的承包商完/供应商成这项工作。为此,世界银行专门发布了《异常低价的投标书或异常低的建议书(ALB)的识别及处理方法》,世行采购规则提供了异常低价的投标书/建议书定义:异常低价的投标书/建议书是指,其投标书/建议书所报出的价格与投标书/建议书的其它因素结合,明显偏低,使采购人实质上担心投标人/建议人所报的价格对应的履行合同的能力。
为此,征求意见稿在第一条增加了“推动经济高质量发展”作为立法目的;在第四十五条增加了“评标委员会发现投标人的报价为异常低价,有可能影响合同履行的,应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明,并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性,导致合同履行风险过高的,评标委员会应当否决其投标”。在第四十六条对原经评审的最低投标价法进行修订,修订后的表述是“经评审的最低投标价法,即确定投标文件能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人候选人的评标方法;但是投标价格低于成本为可能影响合同履行的异常低价的除外”;同时在第四十七条增加了招标人在定标阶段必须履行“对中标候选人合同履行能力和风险进行复核”的主体责任。
(三)把国际上相对成熟的投资模式和发包方式有效纳入招标范围
世界银行和联合国欧洲经济委员会对政府和社会资本合作模式(Public Private Partnerships)发布了相关管理指南。征求意见稿在第三条增加了“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目,达到规定规模标准的,选择社会资本方必须进行招标 ”规定。
工程总承包是国际通行的发包方式,示范法、世行采购体系和国际咨询工程师联合会发布的合同件对工程总承包具有成熟的合同管理方式。为了与国际通行的发包方式接轨,征求意见稿增加了第二十三条:招标人可以依法对工程建设项目的设计、施工以及货物采购全部或者部分实行总承包招标。
(四)吸收了国际通行的采购方式
借鉴示范法“框架协议程序”最佳最新实践,征求意见稿增加了第二十四条:  招标人可以依法对一定时期内的重复性采购项目或者不同实施主体的同类采购项目进行集中资格审查或者集中招标,具体实施办法由国务院发展改革部门会同有关部门制定。
采购人在编制采购要求/规格时,由于技能和时间局限只能提出部分“绩效要求”,绩效要求是概述采购人预期的结果,允许承包商/供应商提供解决方案,以满足这些需求,使得采购人获得更多的市场创新,同时也能够为采购人实现“最佳和最终要约 (BAFO)”,为此,征求意见稿吸收了示范法和世行采购体系的经验,增加了第二十五条:对于有必要向潜在投标人征集建议以明确具体技术、经济需求的招标项目,招标人可以分两阶段进行招标……。
二、新修订的与国际通行公共采购和交易规则衔接的法律制度践行了习近平新时代改革开放思想
习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式发表主旨演讲时提出,以中共十一届三中全会为标志,中国开启了改革开放历史征程,中国既强调独立自主、自力更生又注重对外开放、合作共赢,实现解放思想和改革开放相互激荡、观念创新和实践探索相互促进,充分显示了思想引领的强大力量。
改革开放是中国和世界共同发展进步的伟大历程。中国坚持对外开放基本国策,打开国门搞建设,成功实现从封闭半封闭到全方位开放的伟大转折。面向未来,要同舟共济、合作共赢,坚持走开放融通、互利共赢之路,构建开放型世界经济,推动贸易和投资自由化便利化,维护多边贸易体制,共同打造新技术、新产业、新业态、新模式,推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展。我们国家将继续扩大开放、加强合作,坚定不移奉行互利共赢的开放战略,坚持引进来和走出去并重,推动形成陆海内外联动、东西双向互济的开放格局,实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策,中共十九大报告中强调,中国坚持对外开放的基本国策,坚持打开国门搞建设。
习近平总书记在第二届中国国际进口博览会开幕式上发表了“开放合作 命运与共”的主旨演讲,他提出了“共建开放共享的世界经济”的倡议,应该谋求包容互惠的发展前景,共同维护以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际秩序,坚持多边贸易体制的核心价值和基本原则,促进贸易和投资自由化便利化,推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展。
征求意见稿秉承开放包容的高站位修法理念,积极吸收示范法和世行采购体系等国际通行的公共采购规则、交易规则和最佳最新实践,形成了与国际通行公共采购和交易规则衔接的法律制度,践行了习近平新时代改革开放思想。
三、征求意见稿“关于招标人对招标过程和招标结果承担主体责任”和“推动经济高质量发展”等规定相辅相成,体现了推进国家治理体系和治理能力现代化要求
2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出,坚持和完善社会主义基本经济制度,推动经济高质量发展,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用,全面贯彻新发展理念,坚持以供给侧结构性改革为主线,加快建设现代化经济体系;营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境。
示范法也提出,在规则限制的范围内,扩大采购人的裁量权,从而能够选择最有可能实现最佳资金效益的采购方法。每一采购程序的施行还必须适用既定规则和程序,以确保所选择的方法按预期方式运作,实现资金效益。
征求意见稿在第一条增加“推动经济高质量发展”作为立法目的,在第八十条增加“招标人对招标过程和招标结果承担主体责任”,在第四十七条增加“ 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人,按照招标文件规定的定标方法,结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况,自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人”。这些规定强化了招标人对招标过程和招标结果承担主体责任,同时赋予了招标人与责任对等的主体权利,体现了推进国家治理体系和治理能力现代化要求。征求意见稿对招标人的赋能和强化其主体责任,将提高招标人规划、策划和管理招标活动的主动性和创造性,必将提升招标投标活动的高质量,进而推动经济高质量发展。

作者:蒋玉红
作者单位:安徽省招标集团股份有限公司 

来源:中国招标投标协会